Le savoureux théorème du juge Brann

“Le Nombre imaginaire” ou les mathématiques comme terrain de jeu où l’imagination seule fixe les limites.

L’actualité m’impose d’interrompre temporairement ma série de chroniques consacrée à la traduction automatique, pour m’intéresser à un tout autre sujet.

Je suis en effet tombé sur un petit bijou d’argumentation logique formalisée et rigoureuse, digne d’un manuel de mathématique, là où je ne l’attendais certes pas : il s’agit du récent jugement d’un juge fédéral américain de Pennsylvanie, l’honorable Judge Brann. Ce dernier, pourtant Républicain de longue date, a de fait renvoyé au vestiaires, cul nu et queue basse, les avocats de Trump – Rudy Giuliani en tête. La cour d’appel a suivi en doublé, mettant fin par KO à une action en justice aussi malencontreuse que mal soutenue (à moins que l’arbitre suprême qu’est la Cour du même métal ne s’y oppose, ce qui serait tout de même assez radicalement nucléaire, même pour elle).

Le mirage rouge

Laissons de côté la schadenfreude bien compréhensible qu’on éprouve à voir les efforts de Trump pour voler les résultats d’un scrutin démocratique sans appel échouer aussi lamentablement. Si je souhaite attirer l’attention sur ce document de 37 courtes pages, c’est d’abord en raison de ses qualités propres. Le juge Brann nous donne ici non seulement une leçon de droit fédéral américain (qui sera sans doute de peu d’usage au citoyen d’ici) mais aussi et surtout une leçon magistrale de rigueur logique dont tout scientifique pourrait s’inspirer. Le tout avec un humour pince-sans-rire très efficace.

Replaçons rapidement le contexte. Le « mirage rouge » se produit comme prévu le jour de l’élection US, qui verra d’abord s’accumuler les bulletins Républicains (majoritairement déposés dans l’urne le jour même et dépouillés en premier) avant que les bulletins Démocrates (envoyés majoritairement par courrier à l’avance pour cause de COVID, mais dépouillés les derniers) ne les rattrapent pour les dépasser dans les jours qui suivent dans les fameux « États clés ». Trump, qui avait senti venir le coup et préparé le terrain, crie d’abord victoire puis hurle à la fraude massive. L’heure est aux actions en justice. Une armée d’avocats à l’affut se rue moins au secours d’une victime de fraudes auxquelles ils ne croient guère qu’à l’assaut d’honoraires gras et juteux (quoique peut-être illusoires si l’on en croit quelques précédents quant à la manière dont Donald Trump traite ses fournisseurs). Bref, ça dézingue à tout va.

En vain jusqu’ici, car de fraude il n’y a guère. Quelques erreurs de comptage, quelques problèmes techniques, et certainement l’un ou l’autre abus d’électeurs isolés ; mais l’élection s’est globalement bien passée – c’est d’ailleurs bien le moins pour une vieille démocratie qui ne dédaigne pas de donner des leçons aux autres.

Les actions échouent donc les unes après les autres. Bon nombre d’avocats, mis au pied du mur, admettent devant le juge ne disposer d’aucune preuve de fraude (dire autre chose les exposerait à être accusés d’outrage à magistrat, voire à être rayés du barreau). Du coup, côté Républicain, il faut se montrer inventif pour donner du grain à moudre aux théoriciens du complot qui occupent l’aile ouest de la Maison Blanche.

Annuler sept millions de bulletins

Voici une belle action, justement, intentée en Pennsylvanie (État critique s’il en est, avec ses 20 grands électeurs destinés au gagnant). Deux électeurs Républicains mécontents, auxquels se joint l’équipe de campagne de Donald Trump, demandent à un juge fédéral (Républicain) d’annuler purement et simplement sept millions de bulletins. Ces deux électeurs avaient eux-mêmes voté à l’avance par courrier, et ont découvert que leurs bulletins de vote avaient tous deux étés considérés comme irréguliers et comptés nuls (afin d’éviter les fraudes et les erreurs, chaque votant par correspondance dispose d’un code unique lui permettant de vérifier que son bulletin de vote a bien été reçu et pris en compte). On sait par exemple que l’un d’eux avait oublié de mettre son bulletin dans l’enveloppe garantissant le secret du vote.

Quel est le problème, vous demanderez-vous ? Si Mr. John Henry ou Mr. Lawrence Roberts s’est trompé en envoyant son bulletin, c’est bien dommage pour lui, mais qu’y faire ?

Une spécificité américaine entre cependant en jeu. Ces deux électeurs ont voté dans des comtés (disons, des cantons king size) qui, décentralisation US oblige, n’appliquent pas exactement la même procédure que d’autres dans de tels cas. Certains comtés de Pennsylvanie ont mis en place une procédure de correction des bulletins : si votre bulletin est irrégulier, chance vous est offerte de réparer l’erreur. Dans d’autres comtés, dont ceux justement où votaient les deux plaignants, ce n’est pas le cas. Nos électeurs se sentent donc floués par rapport à leurs concitoyens qui, eux, ont pu rectifier le tir : c’est pour eux un cas criant d’inégalité devant le vote.

Certes, répondrez-vous, c’est assez fâcheux. On pourrait imaginer que ces deux râleurs aient quelque raison de porter plainte contre leurs comtés respectifs qui n’ont pas mis en place de procédure de rattrapage, même si cette question avait précédemment été tranchée par la Cour Suprême de l’État (si, si, il y en a une) qui avait implicitement autorisé chaque comté à adopter ou non cette pratique (laquelle n’est en rien obligatoire) ; la même Cour vient d’ailleurs de réitérer cet arrêt de manière plus explicite.

Mais c’est sans compter sur la créativité des avocats du Parti Républicain. La plainte en question n’a pas été déposée contre les comtés (à dominante Républicaine) qui avaient recalés les bulletins des deux électeurs. Non, elle mettait en cause les comtés (souvent Démocrates) où nos plaignants ne votaient pas mais qui avaient, eux, mis en place cette procédure de rattrapage ! Ainsi, pour faire bonne mesure, que la haute fonctionnaire (enregistrée comme Démocrate) qui avait encouragé cette pratique.

Par ailleurs, les plaignants – la campagne Trump en tête – avaient également soutenu dans leur plainte initiale que cette histoire de correction de vote était tout simplement anticonstitutionnelle et que les résultats devaient donc être invalidés. Cet argument avait ensuite disparu car la cour d’appel l’avait rejeté dans un cas similaire ; mais la demande d’invalidation, elle, est restée.

L’argument des plaignants est donc en gros : puisque nos bulletins à nous n’ont pas pu être rectifiés, tous les bulletins envoyés par courrier aux comtés qui autorisaient cette rectification puis corrigés doivent être aussi invalidés, et l’élection elle-même doit être invalidée. C’est pas juste, et pour nous consoler tout le monde devrait être aussi maltraité que nous.

À ce stade du n’importe quoi, il est tentant pour vous et moi de classer l’affaire d’un haussement d’épaule et de passer à autre chose. Mais justement, ni vous ni moi ne sommes juges fédéraux.

Morceau de bravoure

C’est ici qu’entre en scène l’Honorable Juge Brann. Ce dernier occupe ses fonctions depuis 2012 ; bien que Républicain, il a été nommé à son poste par Obama, avec le soutien des deux partis locaux et l’approbation du Sénat. Ce n’est donc pas un perdreau de l’année, et il est par ailleurs réputé pour son franc-parler.

Son document de 37 pages constitue un morceau de bravoure. Après avoir résumé sa décision, il y retrace avec finesse et par petites touches le contexte et l’historique de la plainte – le récit factuel mais délicieux de la valse des avocats des plaignants, à lui seul, mérite lecture.

Puis il s’attache au fond. Là, c’est un massacre méthodique.

Le juge explique fort pédagogiquement que son obligation en tant que juge fédéral est en premier lieu d’établir si les plaignants sont légitimes à porter plainte – ce qui s’appelle le standing. Pour cela, le juge doit temporairement supposer que toutes les allégations des plaignants sont fondées. Si, et seulement si le standing est établi, il pourra ensuite étudier si les allégations des plaignants sont réellement fondées, et quelle décision est nécessaire – ce qu’on appelle les merits de l’affaire. Par ailleurs, il doit aussi trancher sur une requête en non-lieu immédiat (motion to dismiss) déposée par la défense. Si cette dernière est acceptée, le débat s’arrêtera là.

Pour établir le standing, les plaignants doivent établir – en supposant vraies toutes leurs allégations factuelles – qu’ils ont subi un préjudice, que ce préjudice résulte de la conduite des défendeurs, et que ce préjudice pourrait être redressé par une décision favorable.

Le Juge relève d’abord que les plaignants ont sciemment mélangé le standing supposé plus facile à établir d’une affaire individuelle d’inégalité devant le vote – nos deux électeurs – et les merits d’une affaire plus large – la demande d’invalidation des votes, qui est bien sûr ce que recherche la campagne Trump.

Son Honneur n’aime pas être pris pour un imbécile. Je le traduis de mon mieux (le lecteur féru en droit anglo-saxon me pardonnera je l’espère) : « Que les plaignants essaient de mélanger des griefs [différents] n’échappe pas à la Cour. La Cour va donc analyser les griefs des plaignants comme s’ils avaient été soulevés correctement et [chacun] présenté comme un tout pour l’établissement du standing comme des merits. ». Ouille.

Il y a donc deux plaintes pour inégalité devant le vote et non une seule, continue-t-il. D’une part la plainte des deux votants pour déni de leur droit de vote ; de l’autre, une plainte de la campagne Trump quant à la légitimité de la procédure de correction des bulletins.

Il s’intéresse ensuite au standing des deux votants. Pas pour leur bien. « […] la Cour considère que les plaignants ont adéquatement établi un préjudice. Cependant, ils échouent à établir que ce sont les défendeurs [souvenez-vous, les comtés où ils n’ont pas voté !] qui ont causé ce préjudice, et que leur préjudice revendiqué de déni du droit de vote serait réparé par l’invalidation du vote d’autres [personnes] ». Plus loin, il enfonce le clou : « […] les comtés défendeurs, de l’aveu même des plaignants, n’ont rien eu à voir avec le déni de vote opposé aux plaignants individuels. Les bulletins de [ces derniers] ont été rejetés par les comtés de Lancaster et de Fayette, dont aucun n’est partie prenante dans cette affaire. Même en supposant que les comtés défendeurs ont inconstitutionnellement permis à d’autres votants de corriger leurs bulletins, cela seul ne peut conférer une légitimité aux plaignants qui cherchent à s’opposer au déni de leurs [propres] votes. ». Le Juge élimine ensuite toute causalité entre la haute fonctionnaire mise en cause pour avoir encouragé par mail la procédure de correction des bulletins et le rejet des vote des deux électeurs : « Au contraire, ce mail suggère que la Secrétaire Bookvar a encouragé les comtés à permettre que ce type exact de votes soient comptés ».

Le Juge explique enfin que les mesures demandées par les plaignants (blocage de la certification des résultats, invalidation des votes impliquant des bulletins corrigés) ne seraient pas de nature à redresser leur préjudice : « Interdire la certification des résultats de l’élection ne rétablirait pas le droit de vote des plaignants individuels. Cela dénierait simplement à plus de 6,8 millions de personnes leur droit de vote. »

À ce stade, on peut penser que MM. Henry et Roberts se retirent sur la pointe des pieds. Reste la campagne de Trump, dont vient le tour de passer à la moulinette.

Quel préjudice?

« L’instruction en légitimité de la campagne Trump est particulièrement nébuleuse car ni dans la plainte modifiée, ni dans les arguments présentés [elle] ne présente clairement quel est le préjudice allégué. À la place, il a été demandé à la Cour de s’embarquer dans un projet extensif d’examen de chaque [précédent légal] cité par les plaignants afin d’assembler une théorie destanding pour ce plaignant – la campagne Trump. » En d’autres termes, les plaignants affirment leur légitimité sans donner de détail, et laissent au magistrat le soin d’en chercher la justification dans un fatras de précédents légaux.

Cela n’arrête pas notre juge, qui explore bravement tout cela. Une première théorie possible pour légitimer la campagne Trump en tant que plaignante est appelée « légitimité par association » (associational standing). La campagne Trump défend selon elle les intérêts de ses électeurs, à la plainte desquels elle peut donc s’associer. Considérant cette thèse, le Juge s’appuie sur un précédent du type même de ceux soulevés par les plaignants pour la soutenir, et en déduit l’opposé. Une décision récente d’une autre cour fédérale avait en effet dénié à la campagne Trump toute légitimité pour s’associer à une autre plainte en déni de droit de vote. Le juge reprend les attendus de cette décision : le but de la campagne Trump en tant qu’organisation est la réélection du Président et non la protection des droits individuels de ses électeurs. « Les intérêts constitutionnels de ces votants sont entièrement distincts de ceux de la campagne Trump ». La légitimité de la campagne Trump à s’associer à la plainte des plaignants individuels n’est donc pas établie, et ce d’autant moins que ces derniers n’ont eux-mêmes pas établi leur propre standing – une des conditions nécessaires pour s’associer à leur plainte.

Une autre piste possible est appelée « légitimité compétitive » (competitive standing). La thèse des plaignants, s’appuyant sur un précédent remontant à Obama, stipule que « l’action disparate de l’État » a conduit à « une perte potentielle de l’élection », d’où préjudice. Mais le juge fait remarquer que d’après la jurisprudence, et en particulier d’après les précédents fournis par les plaignants eux-mêmes, « le competitive standing est la notion qu’un candidat ou son parti sont légitimes à s’opposer à l’inclusion d’un rival prétendu inéligible dans les [choix de vote offerts sur le] bulletin, [ce] qui pénalise les chances de ce candidat ou parti de prévaloir lors de l’élection ». Ce n’est bien entendu pas le cas ici.

Via d’autres précédents, les plaignants cherchent en catimini à élargir cette notion de competitive standing, mais le magistrat ne s’y trompe pas : « simplement pointer vers un autre cas où un candidat à une élection a été jugé légitime [pour une autre raison] n’établit pas le standing compétitif dans cette affaire ». Exit le competitive standing.

Faute d’autre thèse soutenue par les plaignants, le Juge récuse donc la légitimité de la campagne Trump à se porter partie dans cette affaire : « Pour être clair, cette Cour ne prétend pas qu’une organisation politique de campagne ne peut jamais établir sa légitimité à s’opposer au résultat d’une élection ; plutôt, elle constate simplement que dans ce cas, la campagne Trump n’a pas plaidé une théorie appréhendable [cognizable theory] »

Non lieu

En a-t-on fini ? Pas encore, car le Juge doit maintenant se prononcer sur la requête en non-lieu immédiat déposée par la défense. Ce qu’il fait avec précaution, expliquant point par point ce que le droit fédéral l’oblige à considérer. Une requête en non-lieu doit être rejetée si, en supposant prouvées toutes les allégations factuelles des plaignants et en interprétant les faits dans le sens le plus favorable à ces derniers, la Cour peut déterminer une théorie plausible selon laquelle, au cours d’un procès, on pourrait effectivement trouver des preuves d’une action néfaste (wrongdoing) des défendeurs et établir le fondement (merit) de la plainte. Les critères sont donc très stricts : s’il y a possibilité théorique d’établir le merit, le procès doit se poursuivre et le non-lieu ne peut être prononcé.

Son Honneur, fidèle à sa logique, analyse cette possibilité de merit séparément pour les votants individuels et la campagne Trump, en supposant temporairement leur standing acquis et toutes leurs allégations factuelles prouvées (c’est ce qu’on appelle un raisonnement conditionnel en math).

Dans la mesure où les droits des plaignants individuels, par ailleurs garantis par la Constitution, n’ont pas été lésés directement par les défendeurs, la seule raison juridique pour condamner ces derniers pourrait être que leur décision de mettre en œuvre la procédure de correction de vote était arbitraire et dénuée de base rationnelle. Or la jurisprudence applicable (très technique) ne permet pas de considérer cette décision comme arbitraire ou irrationnelle ; la plainte pour déni de vote n’a donc pas de fondement. De plus, même si elle en avait un, suivre la demande d’invalidation des plaignants n’aurait pas pour effet de réparer leur préjudice mais seulement de violer les droits constitutionnels d’autres personnes. « Plutôt que de demander que leurs votes soient comptés, [les plaignants individuels] cherchent à discréditer des quantités de votes, mais seulement pour l’une des élections. Ce n’est pas comme cela que la Constitution fonctionne ». Et plus loin : « Il n’est pas dans le pouvoir de cette Cour de violer la Constitution ».

Le terme « seulement pour l’une des élections » est important. En effet, les plaignants ont curieusement demandé que les résultats de l’élection présidentielle soient mis en cause, mais pas ceux des autres scrutins (élections locales et parlementaires) qui utilisaient pourtant le même bulletin de vote. Le juge commente superbement en bas de page : « […] même s’il était logiquement possible de considérer le système électoral de Pennsylvanie constitutionnel et inconstitutionnel en même temps, la Cour ne le ferait pas ». Son Honneur adopte l’axiome logique de non-contradiction, dans la lignée de tous les mathématiciens depuis Aristote.

La campagne Trump, elle, ne soutient le fond de sa plainte que par un paragraphe contenant deux opinions : elle soutient que « les défendeurs ont exclu les observateurs Républicains des locaux de dépouillement afin que [ces derniers] ne puissent constater de violations de la loi électorale » et que « l’utilisation de la procédure de correction de vote viole l’égalité devant le vote car elle a été délibérément appliquée dans des comtés où les défendeurs savaient que le vote par courrier favoriserait Biden [et] les Démocrates ».

Aucun des faits allégués par les plaignants ne témoignent pourtant d’une quelconque discrimination des observateurs en fonction de leur parti : tous les exemples font état d’observateurs n’ayant pas pu accéder au dépouillement, sans préciser leur parti. Même en les supposant tous prouvés (ce qui est l’obligation du Juge à ce moment-là), ils n’établiraient donc pas de discrimination. Quant au deuxième argument, fondé sur la célèbre controverse entre Gore et Bush en 2000, il vient contredire des conclusions de la Cour Suprême des Etats-Unis elle-même.

Son honneur s’est bien amusé

Ouf ! On arrive enfin au bout du raisonnement. D’une part les plaignants n’ont pas établi leur légitimité à se porter partie ; d’autre part, même une interprétation généreuse des faits présentés par eux ne permet pas de retenir la possibilité d’un fondement plausible à cette plainte. Le non-lieu est donc prononcé. CQFD.

Vous et moi aurions rejeté l’affaire d’un coup d’épaule, certes, mais nous nous serions faits rétamer en appel. Le juge Brann a, lui, fait l’effort d’un raisonnement rigoureux et fouillé, poussant dans tous ses retranchements logiques l’hypothèse d’un fondement à l’affaire avant d’y mettre fin – s’assurant ainsi que la cour d’appel le suivrait comme elle le fit. De même qu’un mathématicien tirera tous les fils de son théorème, quel que soit le temps que cela prenne, conduisant ses pairs à valider sa démonstration.

Et Son Honneur s’est bien amusé au passage.

Yannick Cras
Le nombre imaginaire